97
Auditoría Pública nº 71
(2018), pp. 91 - 100
El nuevo contrato de concesión de servicios: claves para su fiscalización
público, aunque sería un caso muy raro un con-
cesionario que asuma el riesgo operacional de un
servicio no obligatorio siendo la Administración la
titular de los ingresos.
7. TRANSFERENCIA DEL RIESGO OPERACIONAL
7.1. Acercamiento al concepto de riesgo operacional
Como hemos visto, la distribución de los riesgos es
el elemento medular para la determinación del régi-
men jurídico aplicable a los contratos de servicios o de
concesión de servicios. Así lo han abordado de forma
específica autores como Lazo Vitoria (2014) o Huergo
Lora (2017).
El artículo 14.4 de la LCSP reproduce la definición
de transferencia del riesgo operacional recogida en la
Directiva 2014/23/UE (párrafo último del artículo 5,
aparatado 1):
“Se considerará que el concesionario asume un ries-
go operacional cuando no esté garantizado que, en con-
diciones normales de funcionamiento, vaya a recupe-
rar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que
haya contraído para explotar las obras o los servicios
que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos
transferidos al concesionario supondrá una exposición
real a las incertidumbres del mercado que implique que
cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el
concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.
Una vez aclarado el concepto de riesgo operacional,
toca precisar qué riesgos, cómo y en qué medida deben
ser transferidos al concesionario encargado de la explo-
tación de los servicios para calificar un contrato como
de concesión de servicios. Dicha distribución se realiza
necesariamente ad casum. Es decir que, dadas las carac-
terísticas de los contratos de concesión (larga duración,
complejidad, etc…) no es posible establecer a priori
fórmulas de validez general o listado estandarizado de
riesgos, sin que su determinación debe responder a las
peculiaridades que presenta la explotación de cada obra
o servicio en particular (Lazo Vitoria (2014)).
No obstante, vamos a intentar a acercarnos a estos
conceptos. El Informe 9/9/2016 de la JCCA de Cataluña
- a partir de la clasificación que realiza Eurostat (2004)
sobre el tratamiento de las Asociaciones Público-Priva-
das
4
que trata FernÁndez Llera (2009)- distingue cua-
tro tipos de riesgos: el “riesgo tecnológico”, “riesgo de
disponibilidad”, “riesgo de construcción y por último, el
“riesgo de demanda”, que es el que cubre la variación de
la demanda independientemente del comportamiento
del contratista. A sensu contrario “la Administración
asume el riesgo de la demanda cuando se obliga a ase-
gurar un determinado nivel de retribuciones al socio
independientemente del nivel efectivo de la demanda
expresado por el usuario final, resultando irrelevantes
las fluctuaciones en el grado de la demanda sobre la ca-
pacidad de generar beneficios del socio”.
A la hora de enfrentarnos a uno de estos contratos
es preciso comprobar, por tanto, si el modo de remune-
ración acordado consiste en el derecho del prestador a
explotar un servicio (u obra) e implica que éste asume el
riesgo de explotación del servicio (u obra) en cuestión.
Si bien este riesgo puede ser ciertamente muy limitado
desde el primer momento, la calificación de concesión
requiere no obstante que la entidad adjudicadora trans-
fiera al concesionario la totalidad o, al menos, una parte
significativa del riesgo que corre.
7.2. Riesgo operacional, riesgo y ventura y equilibrio
económico de la concesión
El “riesgo y ventura” es un principio de la contra-
tación recogido en el artículo 197 de la LCSP y que el
Consejo de Estado definió en su Dictamen 662/2004, de
15 de abril, de manera que el contratista “se beneficia de
las ventajas y rendimiento de la actividad que desarrolla
y se perjudica con las pérdidas que pudieran derivarse
de su quehacer empresarial en la gestión de la labor pú-
blica o de interés público que tiene encomendada, per-
maneciendo la Administración ajena a su suerte o des-
ventura”. Esta contingencia debemos diferenciarla del
ya mencionado “riesgo operacional”, puesto que puede
haber contratos en los que no haya traslado del riesgo
operacional porque el contratista es retribuido con una
cantidad fija, pero sufra pérdidas derivadas de la ges-
tión porque no ha hecho una afinada planificación a la
hora de realizar su oferta como licitador. Así lo aclara el
TJUE en Sentencia de 10 de noviembre de 2011, Nor-
ma-A y Dekom, asunto C-348/10, al distinguir el riesgo
de explotación, entendido como el riesgo de exposición
a las incertidumbres del mercado, de los riesgos que son
inherentes a cualquier contrato público, vinculados a la
mala gestión o errores en la apreciación del operador
económico a la hora de presentar su oferta.
Los principios de riesgo y ventura y de equilibrio
económico del contrato son las dos caras de una mis-
ma moneda, derivados del clásico
pacta sunt servanda,
predicable de todo negocio jurídico. La jurisprudencia
del TJUE insiste en que para que exista transferencia del
riesgo operacional “será necesario que no existan meca-
nismos de compensación que anulen el riesgo inherente
a este sistema de retribución”, pero nada impide que la
4
New decision of Eurostat on deficit and debt. Treatment of public-private partnerships
(18/2004, de 11 de febrero de 2004).
