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Junio nº 71 - 2018
LEGALIDAD
1. INTRODUCCIÓN. DEL CONTRATO DE GESTIÓN
AL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS
El fundamento de la contratación pública ha pasado,
en los últimos años, de una visión burocrática de la com-
pra pública, a entenderse como una “herramienta jurídi-
ca al serviciode los poderes públicos para el cumplimien-
to de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo
de sus fines o sus políticas Públicas”
1
. Este carácter
instrumental de la contratación pública
2
, coincide con la
concepción de la contratación pública de las Directivas
Europeas en la materia, que se enmarcan dentro de la
Estrategia Europa 2020, que concibe la contratación
pública como uno de los instrumentos basados en
el mercado destinado a conseguir un crecimiento
inteligente, sostenible e integrador, y fomentar al mismo
tiempo la utilización más eficiente posible de los fondos
públicos. En este contexto, como señala el considerando
tercero de la Directiva 2014/23/UE, los contratos de
concesión representan instrumentos importantes para el
desarrollo estructural a largo plazo de la infraestructura
y los servicios estratégicos, contribuyendo al impulso de
la competencia en el mercado interior y contribuyendo
a lograr eficiencia y aportar innovación.
La nueva ley 9/2017, de 8 de noviembre, por la que
se trasponen al ordenamiento español las Directivas del
PE y del Consejo 2014/23/UE, relativa a la adjudicación
de los contratos de concesión y 2014/24/UE, de 26 de
febrero de 2014, sobre contratación pública ( en adelante
LCSP de 2017), prevé en su Disposición Adicional 34ª
que las referencias existentes en la legislación vigente al
contrato de gestión de servicio público se entenderán
realizadas tras la entrada en vigor de la Ley ( 9 de marzo
de 2018) al contrato de concesión de servicios públicos
en la medida en que se adecúen a lo regulado para dicho
contrato en la presente Ley.
Esta disposición, en apariencia de sencilla ejecución,
supone un importante reto para el aplicador del Derecho
y en especial en el caso de la legislación local, puesto que la
redacción actual del artículo 85 Ley 7/1985, de 2 de abril,
reguladora de las bases de régimen local ( en adelante
LRBRL) sigue remitiendo en cuanto a las formas de
gestión indirecta de los servicios públicos de competencia
local, a las distintas formas previstas para el contrato de
gestión de servicios públicos en el artículo 277 del Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público (TRLCSP). Mientras, como hemos visto,
el legislador actual considera el contrato de concesión de
servicios como única forma de gestión indirecta de los
servicios públicos, lo que dará lugar a una problemática
que abordaremos más adelante.
El contrato de concesión de servicios se define en el
artículo 15 de la LCSP de 2017, como “aquel en cuya
virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan
a título oneroso a una o varias personas, naturales o
jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea
de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida
venga constituida bien por el derecho a explotar los
servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho
acompañado del de percibir un precio. El derecho de
explotación de los servicios implicará la transferencia
del riesgo operacional, en los términos señalados en el
apartado cuatro del artículo anterior”.
La Junta Consultiva de contratación administrativa
en sus informes 34/2011 y 12/2010 resume los requisitos
para calificar un contrato como de concesión de
servicios a partir de la Jurisprudencia del TJUE, que se
recogen de manera dispersa en los artículos 15 y 284 y
siguientes de la LCSP:
a) “La atribución de la explotación del servicio al con-
cesionario implica la asunción por éste del riesgo
derivado de la misma.” Es decir, debe producirse
lo que se ha denominado “transferencia del riesgo
operacional” al concesionario.
b) Aunque los destinatarios de la prestación objeto de
la concesión de servicio público lo son de una for-
ma natural los particulares como usuarios del mis-
mo, sin embargo, no es requisito imprescindible
para que la relación jurídica se califique como tal
que el pago por su uso sea realizado efectivamente
por éstos. Por el contrario no se desnaturaliza la
concesión por el hecho de que el pago por la utili-
zación del servicio corra a cargo de la entidad con-
cedente (pago en la sombra), siempre que subsista
la asunción de riesgo por el concesionario.
c) La atribución al concesionario de la potestad orga-
nizativa del servicio es una exigencia lógica de la
propia asunción del riesgo de explotación.
2.- RÉGIMEN TRANSITORIO Y DEROGACIÓN
NORMATIVA
La Disposición Transitoria 1ª de la LCSP de 2017
utiliza la fórmula clásica para establecer la aplicación
de la nueva normativa contractual a los expedientes
iniciados y a los contratos adjudicados con posterioridad
a la entrada en vigor de esta ley (9 de marzo de 2018).
1
Informe 6/2014, de 1 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón sobre Incorporación en los Pliegos
de los contratos de una entidad local de determinadas cláusulas sociales, y consecuencias de su eventual incumplimiento
2
Expresamente reconocido en el Informe 1/2014 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, sobre calificación de contratos típicos y la
libertad de pactos.
